四、财产保全制度的规范路径
(一)立法上限缩程序的启动主体
据我国《民事诉讼法》第100、101条,财产保全分为诉讼中的财产保全和诉前财产保全,二者的区别之一就是启动的主体,诉讼中的财产保全既可以由法院依职权启动,也可以由当事人申请,而诉前财产保全只能由利害,关系人申请。从理论上讲,财产保全是为了保障债权人的私权能够顺利和充分实现而设置的一项诉讼权利,应通过一定的审理程序才能取得。例如在德国,为了获得假扣押,应实施所谓的假扣押诉讼。根据德国民事诉讼法第920条的规定,假扣押诉讼以提交假扣押申请而开始,假扣押诉讼涉及的是简易的审判程序,以裁判结束。在申请被许可后,其裁判必须被执行。又如在法国,既可以通过“单方保全诉讼”也可以通过“紧急审理程序”获得财产保全,但“单方保权诉讼”的使用频率远低于“紧急审理程序”。又如在我国台湾地区,因债权人于强制执行要件完备前,遇不能执行或难以执行情事及强制执行要件完备后,虽然可以强制执行,但权利不能完全实现的情况时有发生,故应设简易程序以保全执行。因此只须申请不需证明,故为简易程序。在以上诸种立法例中,均将财产保全界定为是当事人的一种“请求权”。职是之故,财产保全裁判程序的启动应由债权人自主决定,法院应实行不告不理的原则。相比之下,我国法院可以依职权启动财产保全,此种情况下有关保全担保和错误保全时的赔偿规定均被虚置。此种规定是职权主义的历史遗留,在目前审判方式的重新定位下,不宜再保留这一权力。当然在确有必要时,法院可行使释明权,告知当事人不申请保全将会产生的法律后果,再由当事人来提出申请。
法院虽不享有财产保全的启动权,但在对保全申请进行审查时,应享有实质性审查权,而不能仅作形式性审查。法院对保全申请的审查是形式审查还是实质审查有不同观点。一种观点是认为只进行形式审查,即只要申请人提起的是给付之诉,申请保全的金额在其诉请的金额范围内,且提供了担保,就可以受理。另一种观点是对保全申请进行一定程度的实体审查,从申请人能否胜诉,是否会给被申请人造成损害,以及是否存在可能导致判决难以执行等方面予以严格审查。笔者以为,第二种观点较为合理,实质性审查能够有效防止财产保全制度的滥用,从而更好地平衡双方当事人的利益。
无论是正当程序、自然正义还是程序保障理论,均基于对人的基本尊重并以公平与正义为基础而建立。因此,民事保全制度中的利益保障就不再是应不应该保障的问题,而是如何保障的问题;对申请人利益的保护是毋庸置疑的,民事保全制度设计本身以申请人的利益保障为核心,问题的核心在于如何保障被申请人合法利益。
对被申请人利益的考虑表现在形式和实质两方面。一方面,是需要从形式上保障被申请人有参与程序的机会。我国现行法律规定对此有细化的必要。例如,传唤当事人应当采用何种方式,是否必须采用法律规定的传票或者通知书,能否采用简易的传唤方式,对有关事实的核实是否允许当事人提供证据、展开辩论等。笔者以为,在保障当事人合法权益的同时,还必须注意保全程序本身对迅捷性的要求。因此,保全程序中的程序保障,就不能达到本案诉讼的程度,只需达到最低程序保障的要求。这就是说,应当给予被申请人陈述意见的机会,而被申请人能够参与程序为前提而有效的陈述意见,依赖于被申请人对于己不利信息的掌握以及为此而进行的防御准备,故被申请人的知情权应得到充分保障。
另一方面,就实质性的利益衡量而言,我国现行法律规定并没有体现出对被告利益的考量。《专利法》第61条规定专利权人申请诉前停止侵犯专利权的请求时,需满足“如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害”,其中对“难以弥补的损害”要件的要求,与申请海事强制令时所应具备的“情况紧急,不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大”的规定已经有所改变。但是,仅对申请人损失是否达到难以弥补的程度,还不足以保障被申请人的合法权益。以侵犯专利权,诉讼为例,如果命令被告暂时停止使用被诉的制造方法生产产品或者停止销售该产品,在竞争如此激烈、产品生命周期如此短暂、商机稍纵即逝的现代市场,如果法庭最后认定侵权不成立,被告所面临的也很有可能是市场已经被竞争对手完全占领的局面。这种损失是难以用金钱来计算的。在此种情形下,法庭就应该综合考虑准予或者不准予保全分别给被申请人和申请人带来的损失,最后权衡收益和风险从而作出裁定。
五、结语
本文在分析我国财产保全制度陷入困境的制度性原因的基础上,以此为据提出了相应的完善之策,以期为营造我国的法治化营商环境起到积极作用。法治对营商环境以及经济增长具有正向促进作用,这是经济学界和法学界长期以来的共识。建设法治化营商环境是对新时代中国经济转向高质量发展的主动回应。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了“推进法治中国建设”的要求,具体内容包括“确保依法独立公正行使审判权检察权”“健全司法权力运行机制”“完善人权司法保障制度”等。法治护航企业行稳致远,财产保全制度的良好运行,既能够保障涉诉企业的财产权益,也能促进我国司法权、审判权的规范运行。
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The improvement of the property preservation system from the perspective of optimizing the business legal environment
Abstract: the good operation of property preservation system is related to the interests of both parties, and it is an important content to optimize the business legal environment. From the perspective of judicial practice, the operation of China's property preservation system is not optimistic, falling into the dilemma of formalization of court review, simplification of preservation means and imbalance of the interests of the parties. The reason for such problems lies in the bias of system setting, including the improper way of starting the functions and powers of the court according to law, the unreasonable distinction standard between pre litigation and in litigation property preservation, the unscientific guarantee procedure of compulsory guarantee, and so on. China should reduce the starting subject of the legislative procedure and balance the interests of both parties in the judicature, so as to ensure the good operation of the property preservation system, in order to standardize the exercise of judicial power and promote the construction of the rule of law in the business environment.
Key words: legal business environment; Property preservation; Start ex officio; Guarantee; balancing of interest
作者介绍:
张梦智律师
广东法制盛邦(东莞)律师事务所高级合伙人;
毕业于武汉大学,取得民事诉讼法专业硕士学位,研究方向:民事诉讼法学;
涉及业务领域主要为民商事诉讼与非诉业务,涉外商事诉讼与非诉业务。
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