摘要：诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段，在侦破一些隐蔽性和组织性强的重大刑事案件特别是毒品犯罪起着突出效果。但诱惑侦查带有诱导性和欺骗性，其所获证据往往通过引诱、欺骗的手段获得，因此诱惑侦查行为可能会使公民基本权利受到侵害、违反《行政法》合法行政和程序正当原则以及所获证据的证据能力问题受到质疑。为此，本文主要通过对诱惑侦查的两种形式——机会提供型和犯罪诱发型进行对比，综合分析两种不同类型的诱惑侦查所获证据的证据能力，对于其中不具有证据能力的证据应参照非法证据排除规则加以排除。

   诱惑侦查是指为了侦查某些隐蔽性较强的案件而设施的刑事诉讼中的一种特殊的侦查手段，是侦查机关通过设置圈套，以实施某种犯罪行为后获益不菲为诱饵，暗示或引诱行为人实施犯罪行为，当犯罪行为开始实施或是产生犯罪结果后再拘捕行为人的侦查方法。从行为人在犯罪前有无犯罪故意而在学理上分为机会提供型和犯罪诱发型两种类型，后者又被称为“侦查陷阱”。具体而言，在“机会提供型”诱惑侦查中，行为人本身就具有犯罪故意，侦查机关为其提供了犯罪机会和条件，从本质上看，侦查机关的行为始终没有改变犯罪发生发展的轨迹；而“犯罪诱发型”是指行为人原本是没有犯罪故意的，是由于侦查机关设局引诱，导致行为人经受不住诱惑才实施犯罪行为。因此，在美国刑事诉讼法中，“犯罪诱发型”也即“侦查陷阱”是被告人对诱惑侦查的一种抗辩，用于要求法院驳回公诉或宣告无罪，由此可见，美国的刑事诉讼法把诱惑侦查分为合法和违法两部分，而侦查陷阱就是诱惑侦查中的违法部分。

诱惑侦查以一种特殊的侦查方式存在源于法国的路易十四。当时，资产阶级革命盛行，路易十四将诱惑侦查作为抓捕革命党特务的政策，以实现维护其通知的目的。20世纪初美国联邦调查局成立后，诱惑侦查就在美国被深入研究，特别在二战时期，诱惑侦查开始使用于反间谍破坏活动，之后又将范围扩大至赌博、贩毒、行贿、受贿、窃取产业情报等犯罪和追查赃物。战败后的日本为了阻止国内毒品交易，开始在缉毒中大量使用诱惑侦查手段，后又用于不法武器交易、卖淫和盗窃邮件类犯罪。后来，随着诱惑侦查在侦查隐蔽性强的犯罪案件中起着突然作为，世界各国的侦查机关逐渐在办理该类型案过程中使用该方法，诱惑性手段的运用便成为侦查所必不可少的方法。

现在，我国在侦查毒品、假币等犯罪过程中大量使用诱惑侦查手段。诱惑侦查的运用对侦破案件，特别是无特定被害人的犯罪起到了巨大的作用。在过去很长一段时间，我国对诱惑侦查既无法律规定，也无司法解释，实践中比较混乱。但在2000年最高人民法院出台了《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件纪要通知》，对涉及到诱惑侦查的犯意引诱与犯罪数量、特情所获证据的效力、特情介入的案件等作出了较为详细的规定，但其适用范围只限于毒品犯罪案件。直至2012年我国新修订的《刑事诉讼法》施行后，诱惑侦查才开始走向法制化道路，特别是《刑事诉讼法》第一百五一条第一款规定，“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。 “隐匿身份侦查”又称“乔装侦查”，属于秘密侦查的一种，实践中表现为诱惑侦查、线人侦查等多种形式。该条款在一定程度上弥补了诱惑侦查立法上的空缺，但是，条款过于笼统，且字面意义更偏向犯罪诱发型侦查的绝对禁止。条款中，把诱惑侦查手段限制在“必要的时候”，但又未对何为“必要的时候”进行解释；把批准实施人员规定为“公安机关负责人”，却又不在法律上制定内部监督规则；规定了“不得诱使他人犯罪”，但由未对非法诱惑侦查获取的证据进行认定，以及非法证据排除问题加以规定。由此可知，新修订的《刑事诉讼法》确实是诱惑侦查立法史上的进步，但因为立法上的笼统使得诱惑侦查方法新阶段立法背景仍是迷雾重重。

    由于诱惑侦查主要适用于隐蔽性强和侦查难度较大的案件，这使其与传统的侦查方法相比有更明显的特征，具体如下：

第二，欺骗性。在诱惑侦查中，侦查机关往往使用各种欺骗手段使行为人掉入其预先设定好的骗局内，欺骗手段以设定假情景为主。通过向行为人“示利”，即创造犯罪条件或创设诱导性情景，迎合了行为人对某种利益的追求，直接给予行为人实施犯罪的助力。由于每个人主观心理不同，侦查机关给予的动力可能会触发本无犯罪故意的行为人实施犯罪，又或者使原本就有犯罪故意的行为人大大提升其犯罪动机。因此，诱惑侦查的合法性问题主要体现在此，欺骗性的特点也是合法性中争议最多之处。

（二）侦查人员对行为实施的诱惑行为程度不同。犯罪诱发型侦查的侦查人员在整个犯罪过程占据主动位置，可以做侦查人员才是该犯罪行为的策划者，因行为人本无犯意，是因为抵挡不住侦查人员的“示利”才开始实施犯罪，则侦查人员是积极地帮助和推动犯罪，这也便存在了引诱清白者犯罪的嫌疑。相反，机会提供型的侦查人员则相对消极，他们清楚知道行为人已经产生犯罪意图，只需要提供一个机会促成犯罪。

    三、诱惑侦查中诱惑者与被诱惑者的界定

犯罪诱发型诱惑侦查又称为侦查陷阱，所谓侦查陷阱抗辩权是指：“警察，司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼而诱使他实施某种犯罪行为。被告人则以他的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为理由提出免罪抗辩，这就是所谓的侦查陷阱抗辩权。”

从侦查陷阱抗辩权出现原因分析，是由于诱惑侦查的发展，司法实践中存在的法律规定空缺、实施程序及规则不清的现象。再加上2000年《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》出台后，有了对他人进行实施引诱毒品犯罪的情况作出犯意引诱、数量引诱、间接引诱和双套引诱的区分，并规定在量刑时应当从轻处罚。同时，我们可由此得知，我国目前对于侦查陷阱抗辩权问题的处理措施是从轻量刑，而不是作无罪处理。

在此，我认为必须要对“社会大众接受范畴”及“普遍适用规则”做进一步解释。如果一个诱惑行为对社会大众是不产生诱惑犯罪作用的，不管这个诱惑行为能产生多大的利益都不起作用的，显然这个行为就不属于社会大众所能接受的范畴，因为从这个角度而言，它确实仅对存在犯意的行为人起作用。但也不能就此以偏概全，如果行为人以往的生活经历能给实施该犯罪带来便利，并且还有预期利益的诱惑，行为人由此实施犯罪行为也是情有可原的。从另外一个角度分析，如果有这样一个诱惑行为，即使是较小的诱惑也可以另大部分人难于抗拒的，这个诱惑行为也是不妥当的。为使提供合理的犯罪机会有法可依，使普通公民不至于轻易落入侦查人员的侦查陷阱，我国应该早日完善该部分的法律空缺，侦查机关也应该制定相应的内部规定，不至于侦查人员的侦查权利滥用。

关于抗辩权成立的法律后果，现阶段仍是一个两难问题。如果对行为人予以处罚，则侦查机关这个类似于“制造犯罪”的非法行为就应该被合法化；但如果不对行为人予以处罚（做无罪处理），这样对预防和打击犯罪都会产生不利影响。在此，笔者提出如下意见，抗辩权成立的法律后果应该分情况处理：

（1）当被告人在被诱惑前就存在犯意，且诱惑侦查行为没有超过合法限度的，就应该作出有罪判决。

（2）当被告人在被诱惑前就存在犯意，但诱惑侦查行为超过了合法限度的，应当从轻或减轻处罚。

（3）不能确定被告在被诱惑前是否存在犯意，且诱惑侦查行为没有超过合法限度的，根据刑法中疑罪从无原则，应判决被告人无罪。

（4）当被告人本来确无犯意，确实由于诱惑侦查行为而诱发犯意时，则不论诱惑侦查行为是否符合法律的要求，应判决宣告被告人无罪。

在比较早期就开始使用诱惑侦查的美国和日本，他们对诱惑侦查中犯罪诱惑型侦查所获得的证据一般认为是没有证据效力的，应以非法证据定位并加以排除。而在英国，上述类型证据是否有效，与法官的自由裁判权密切相关。在中国，我们应该关注《刑事诉讼法》第五十条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”以及第六十条“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。如果单从这两条法条的字面意思解读，我们可以理解为诱惑侦查所获的证据属于非法证据，提出非法证据排除申请的应为当事人及其辩护人、诉讼代理人。

但事实上，诱惑侦查所获证据的证据能力在司法实践中具有极大争议，有些学者认为机会提供型诱惑侦查是合法的，所获证据就具有证明能力，而犯罪诱发型是不合法的，所获证据就该以非法证据认定。但笔者认为，这样简单的分类是不合理的，不管是机会提供型还是犯罪诱发型，在法律上仍在没有给他们做出明确定位，单从形式上合法与否就认定其所获证据的证明能力是片面、不科学的。观察一般的取证过程，都是犯罪已经发生或是产生了犯罪结果，即“犯罪在前，取证在后”。但要使诱惑侦查所获证据也具有证明效力，就该另当别论了。

（1）非法诱惑侦查所获证据的排除范畴应为全案证据。非法的诱惑侦查所获的证据可能源于违法的侦查行为和违法的取证行为。违法的侦查行为注定了其所获证据应被排除，但是法律对于违法的取证行为所获的证据没有做出具体规定。但笔者认为，侦查行为和取证行为不能割裂看待，而应该把取证行为看作是侦查中的一个过程，而且，只要诱惑侦查中存在非法侦查行为或非法取证行为其所获证据都应排除，具体理由如下：第一，侦查人员在办理具体案件时，往往采用“边侦查边取证”的方式，侦查行为与取证行为不分先后，难以区分；第二，有些证据的收集可能基于合法行为与非法行为的混合体，这种情况下的证据难以判断其合法性；第三，如果仅对非法侦查行为或非法取证行为所获的证据加以排除，则会在侦查人员办案过程中产生“侥幸”的心理，反正只是排除非法部分，那就只要多找些证据就好了，总有合法证据的；第四，有利于规范侦查机关和维护公民基本权利。综上所述，取证行为是侦查行为的一个特殊部分，以全案证据作为非法证据的排除范畴在一定程度上更能起到规范和保障的作用。

（2）当被诱惑者实施与诱惑内容不同的犯罪时，应当以另起犯意处理。在阐述侦查陷阱抗辩权成立条件时，笔者曾提到抗辩权的成立条件之一是被诱惑者实施了与诱惑内容相符的犯罪，但我们不排除被诱惑者除了实施诱惑内容外还另起犯罪实施一个独立的新的犯罪行为。因此，当被诱惑实施新的犯罪行为时，应被视为其实施了一个非诱惑犯罪即被视为一般犯罪，应根据一般犯罪的规则进行处理。因为诱惑行为与被诱惑者实施的犯罪没有因果关系，而贯穿于证据排除规则始终的必须是排除的证据与违法诱惑侦查行为存在因果关系的证据，因此，我们不能将非法证据排除的适用性扩大化，所获得的相关证据应作为另案证据来处理。

（1）侦查阶段的非法证据排除。在实践过程中，想要在侦查阶段实施非法证据排除是十分困难的，因为公安机关作为侦查主体，为了打击犯罪，会不顾一切的收集证据，这就可能存在着违法诱惑侦查收集的违法证据再用合法程序转化以及侦查人员掩饰非法手段获取证据的事实。因为，侦查阶段要做到非法证据排除必须紧抓两条线：一是检察院的监督职责，完善权利人的救济方式；二是侦查机关要制定严格的内部约束机制，严格要求侦查人员，完善侦查机关责任追究制度。侦查阶段中，侦查机关负责人或是部门、案件负责人发现非法诱惑侦查所获的证据或证据收集行为非法，应当主动开启非法证据排除程序，不得把上述证据作为起诉意见的依据。非法证据被排除后案件起诉依据不足的，侦查机关负责人可以决定是否需要补充侦查。

（2）审查起诉阶段的非法证据排除。在审查起诉阶段，检察机关若发现诱惑侦查行为或取证行为违法的，应当依据监督职能开启非法证据排除程序。检察机关依职权对违法侦查行为或取证行为进行调查，经确认后，对上述行为获取的证据加以排除，同时应向侦查机关提出纠正意见或者补充侦查建议。侦查机关经过补充侦查后，仍无充分证据提起控诉的，则应作出不起诉决定并把案件退回侦查机关。

（3）审判阶段的证据排除。在审判阶段，法院会对侦查行为及取证行为的合法性进行调查，因为这直接影响了证据的证明能力以及法院判案定案的依据，若其对相关证据的收集方法的合法性产生怀疑，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。公诉机关可提请法院通知有关侦查人员出庭并对相关的情况予以具体说明，若案件属于检察院自侦范畴的，则证明责任由检察院承担。法院经过法庭审理之后能够确认或者不能排除怀疑的（存在引诱、欺骗等非法方法收集的），应对其进行排除。

同时，法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人也有权申请人民法院对非法收集的证据依法予以排除，且应提供相关线索或者材料。线索或材料证明标准只需要达到“存在合理怀疑”的程度，即被告人需要提供证明非法行为存在的讯息，启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以免不负责任地随意启动对证据合法性审理程序的情况。因为诱惑侦查同时还具有隐蔽性，要求当事人提供线索或证据是困难的，这就回归到本文阐释的“诱惑侦查的举证责任问题”，笔者认为非法证据排除程序开启后，应由侦查机关提供证据证明其不存在非法诱惑侦查，法官根据自由裁判原则作出裁决。