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- 股权代持的风险和防范建议
- 作者：潘琼
浏览：325 发布时间：2023/12/11
什么是股权代持？
股权代持是公司运营实践中的一种常见现象,是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人成为工商登记上的名义股东，并由该他人根据约定行使权利、履行义务的一种持股方式。
股权代持现象的出现主要是因为法律法规等客观因素限制无法成为公司股东或因主体自身因素考量而不愿成为登记股东，而由此导致的纠纷日益增加。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)(2020修正) 》（以下简称《公司法解释三》）第二十四条认可了实际出资人与名义股东之间股权代持协议的有效性，但对于实际出资人、名义股东甚至公司而言，仍然存在一定风险。
实际出资人常见风险
1. 无法显名的风险。虽然实际出资人承担了股东的出资义务，但不能当然获得法律认可的股东地位。根据《公司法解释三》第二十四条第三款规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”也即，实际出资人如无法获得公司其他股东半数以上同意，存在无法显名的风险。
2. 代持协议无效的风险。实际出资人与名义股东之间的权利义务往往通过协议进行约定，两者之间属于合同关系。依据《民法典》无效情形主要包括以下方面：（一）行为人不具有相应的民事行为能力；（二）意思表示不真实；（三）违反法律、行政法规的强制性规定；（四）违背公序良俗；（五）恶意串通，损害他人合法权益。代持协议无效后，股权归属于名义股东，实际出资人除能收回为取得股权支付的对价外，仅能享有部分股权利益。
3. 名义股东恶意损害实际出资人权益的风险。名义股东作为公司的登记股东对外交易，第三人往往不能知悉股权代持的真实情况，这为名义股东损害实际出资人权益提供了机会。根据商事外观主义和公示公信原则，股权代持协议作为内部协议，仅约束实际出资人和名义股东双方。因此，当名义股东擅自处分实际出资人的股权时，实际出资人不得以存在股权代持协议为由对抗善意第三人，只能就代持协议向名义股东追责。
4. 名义股东自身存在风险。如名义股东自身债务状况较差，甚至已被列为被执行人，也会为实际出资人带来一定的风险。由于实际出资人与名义股东之间本质上属于债权债务关系，实际出资人基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，因此，名义股东名下的股权仍有可能被视为债务人的责任财产，实际出资人无法依据代持协议阻却其他债权人对名义股东名下持有的股权的执行。
名义股东常见风险
名义股东在公司对外的公示资料上均表现为公司的出资人，显示为股东权利的享有者和股东义务的承担者。因此，通常情况下，名义股东具有股东地位，但并不实质享有股权，在其名下股权的收益等通过合同转由实际出资人享有。除实际出资人显名的情形外，名义股东就是公司的股东，也因此存在一些基于股东地位所产生的风险。
1. 承担瑕疵出资责任的风险。在股权代持中，出资义务由实际投资人实际承担。若实际出资人未履行出资义务，存在出资不实或者虚假出资等行为，名义股东因此要承担相应的出资瑕疵责任。
2. 公司经营行为带来的风险。通常情况下，名义股东并不参与公司实际经营，不了解公司情况。在代持人不知情或尚未知情情况下，实际出资人可能以名义股东的名义作出不合法的公司经营行为，例如公司非法注销等情形，此时的名义股东不得以不知情、未参与或仅为代持人免除作为股东的法律责任。
风险防范建议
1. 如何防范上述实际出资人在股权代持中常见的风险，有以下几点建议：
（1） 签订股权代持协议，并审查协议是否存在违反强制性规定等无效情形。
（2） 在代持协议中，明确约定名义股东的义务及违约责任，比如设置严格的违约金等。
（3） 签订股权代持协议时，取得公司其他股东半数以上同意并在代持协议上签字确认，便于显名。
（4） 考察并持续关注名义股东的债务及资信状况。
（5） 可以考虑为股权设立股权质押，由名义股东将股权质押给自己或指定第三人，通过股权质押的形式降低第三人愿意受让股权的可能性。
2. 如何防范上述名义股东在股权代持中常见的风险，有以下几点建议：
（1） 注重审查受让的股权的出资是否已全部实缴，如因出资义务履行期限尚未届满而未实缴，应注意审查实际出资人的资信能力，避免瑕疵出资情形。
（2） 代持股过程中应关注公司经营情况，谨慎授权。
（3） 在代持股协议中约定实际出资人瑕疵出资的违约责任。
参考书目：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用.下册公司卷》，中国法制出版社，江必新，何东宁等著
