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- 律师研究 | 张梦智律师最新论文：《优化营商法治环境视角下财产保全制度之完善》
- 浏览：1081 发布时间：2022/3/10
优化营商法治环境视角下财产保全制度之完善
摘要：财产保全制度的良好运行攸关双方当事人的利益，是优化营商法治环境的重要内容。从司法实践来看，我国财产保全制度的运行不容乐观，陷入了法院审查形式化、保全手段单一化和当事人利益失衡化的窘境。之所以出现此类问题，根源于制度设置上的偏颇，包括依法院职权的启动方式不妥当、诉前和诉中财产保全的区分标准不合理、强制要求担保的担保程序不科学等。我国应在立法上限缩程序的启动主体，在司法中平衡双方当事人的利益，从而确保财产保全制度的良好运行，以期规范司法权的行使，推动营商环境法治化建设。
关键词：法治营商环境；财产保全；依职权启动；担保；利益平衡
一、引言
深化改革、优化营商环境是党中央国务院提出的重要举措。营商环境是制约投资行为的客观条件，主要包括经济政策的明确性、要素供给的支撑性、政府服务的便利性、法治体系的完备性、要素资源的流动性、市场体系的公平性及市场准入的统一性。法治是营商环境建设的关键性要素，好的法治环境，不仅关乎市场的长期稳定，也攸关企业的根本利益，是营商环境建设的本旨所在。营商环境优化是经济高质量发展的重要动力，优化营商环境深深嵌入了中国全面深化改革与全面依法治国的场景和进程中。市场经济本质上是法治经济，营商环境本质上也是法治化营商环境。从新时代全面依法治国“科学立法，严格执法，公正司法，全民守法”的十六字方针出发，立足于企业开办、投资、运营、发展、创新诸环节，中国的法治化营商环境包括法规政策制定环境、依法行政环境、司法环境、信用环境、社会环境等部分。细细观之，优化营商环境的难点、堵点和痛点大多与司法权的规范运行息息相关，以规范司法权运行、保护企业合法权益为使命的诉讼法治，是优化法治营商环境的重要要求和保障。
在民事诉讼中，财产保全是为了保证将来作出的判决得以执行或避免财产遭受损失，当事人依法享有的重要诉讼权利。尤其是在涉企纠纷的司法实践中，申请财产保全的案件数量正在稳步增长。但与此同时，财产保全也存在制度风险，因为查封、扣押的保全方式意味着被保全人的财产处分权受到限制，财产利益可能会遭受损失。因此，财产保全制度的展开涉及到双方当事人的利益取舍，一面是申请保全人的执行保障利益，另一面是被保全人的财产处分利益。科学构建财产保全制度，就需要妥善平衡申请保全人和被保全人之间的利益，不致出现利益失衡。从当事人角度而言，财产保全制度攸关双方当事人的财产利益，其良好运行无疑有利于构建良好的法治营商环境。从法院角度而言，财产保全制度对法院的司法权、判断权提出了较高要求，将法院的财产保全裁量权限制在法治框架内，是优化法治营商环境的题中应有之义。
二、财产保全程序的现实困境
从司法实践来看，财产保全制度的运行不容乐观，陷入了法院审查形式化、保全手段单一化和当事人利益失衡化的窘境。第一，法院审查形式化。对当事人而言，财产保全的申请门槛偏低。比如规定保全费上限为5000元，这对于涉企纠纷中动辄就上亿的标的如九牛一毛，无法起到慎用保全的作用，低廉的保全成本与高额的保全收益之间严重失衡。这部分归因于《民事诉讼法》的缺位，其对当事人申请保全的规定过于笼统、抽象。对于法院而言，保全申请的审查往往流于形式，法律规定的欠缺导致法院在审查财产保全的过程中通常只注重形式审查，审查是否提供必要的担保、是否缴纳保全费用等，而忽视对申请内容即本案是否有保全必要性进行审查。从司法实践来看，只要当事人缴纳了保全费用并提供了保全担保，法院一般就会裁定采取保全措施。如果当事人没有提供担保或缴纳担保费用，法院大概率会驳回保全的申请。由此可见，法院的保全审查出现了较为严重的形式化倾向。
第二，保全手段单一化。法院裁定采取保全措施后，采用的保全手段有片面、机械、单一的倾向。实践中，法院在采取财产保全措施时不是选择最有效的方式，而是选择最简便快捷、省时省力的方式。比如说在涉企财产保全中，偏向于采用冻结银行账户的方式，或者查封、扣押生产机械设备等方式。
第三，当事人利益失衡化。财产保全涉及到双方当事人的利益平衡，实践中存在当事人滥用保全手段、对不必保全的案件申请保全的现象。与此同时，个别法院未尽到审慎审查的义务，滥发保全，侵害了另一方当事人的财产利益，导致双方当事人的利益失衡。从法理上看，保全程序是一种单方审理程序，但是在对行为进行的保全中，由于存在“本案化”的可能，就不能一味地追求对申请人利益的保护，还需要适当地考虑被申请人的利益。一方面，最低程序保障要求从形式上保障被申请人有参与程序的机会，另一方面，在作出实质裁决的时候，应当考虑裁决的执行将会给被申请人带来的影响。
综上所述，我国的财产保全制度出现了法院审查形式化、保全手段单一化和当事人利益失衡化等问题。之所以出现此类问题，除了案多人少、个别法官素质有限等现实原因外，还根源于制度设置上的偏颇，包括依法院职权的启动方式不妥当、区分诉前和诉中财产保全的类别不合理、担保程序不科学等，以下分述之。
三、财产保全错误的制度原因
（一）启动方式不妥当
据《民事诉讼法》第100条的规定，财产保全有依当事人申请和依法院职权两种启动方式。赋予法院主动启动财产保全程序的职权在某种意义上能够提高司法效率，避免当事人申请程序的拖沓。但是，双方当事人的权益应得到司法制度的平等保护，法院作为裁判者必须保持中立。被动性是法院保持中立的必要条件，若人民法院享有主动采取保全措施的职权，则改变了其被动断案的角色，从而形成过于保护债权人利益、而忽略被申请人利益的局面。与此同时，这也违背了民事诉讼中处分主义的基本原则，违反了对审的诉讼构造。从常理上看，当事人往往比法院更加了解对方当事人的财产状况，也更加关心自己的权利保障。在此情况下，倘若当事人未申请保全，而法院依职权主动采取保全措施，这无疑是对当事人权利的干涉，实质上侵害了债权人的处分权。总之，赋予法院主动开启财产保全程序的职权，欠缺充分的法理依据。
（二）区分类别不合理
《民事诉讼法》第100、101条分别规定了诉中财产保全和诉前财产保全。据此规定，财产保全分为诉中和诉前两种类别，具有不同的适用要件，在适用要件、启动方式、是否必须提供担保、法院裁定期限等方面均有所不同。笔者以为，该规定存在以下不妥：首先，行为保全的功能在于避免债权人遭受不可弥补的紧急损害，而《民诉法》第100条第1款针对诉中诉讼保全仅要求“可能因其他原因使判决难以执行或者造成当事人其他损害”，而未强调“紧急情况”和“难以弥补的损害”，这与行为保全的功能有所不符。其次，第101条第1款第1句针对诉前保全也仅要求“情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”，而不涉及“碍难执行之虞”，这从结果上导致该条规定仅指向诉前行为保全，而不涉及诉前财产保全。换言之，从法条文意出发，第100条第1款的要件设定主要指向诉讼财产保全，而对诉讼行为保全的要件有所疏漏，而第101条第1款的要件规定又仅涉及诉前行为保全，却忽略了诉前财产保全。存在类似法律漏洞的也包括《著作权法（2010）》第50条第1款和《商标法（2013）》第65条第1款等。
最后，也是最重要的是，国家向公民提供司法保障的强度，不应该因为起诉时间不同而加以差别对待。财产保全的需求不取决于当事人是否提起了本案之诉，因此财产保全可以发生在任何时段，既包括起诉前，也包括诉讼中和终审判决作出后，乃至强制执行最终实施之前。《民事诉讼法》第101条为诉前保全设定相对严苛的要件，可能是出于防止程序滥用的目的。但科以债权人一个月内提起本案诉讼的义务（《民诉法》第101条第三款）以及错误申请时的损害赔偿义务（《民诉法》第105条），显然已经能够实现此目的。综上所述，区分诉讼保全和诉前保全并设定不同的程序，于法理不通，于逻辑不合。不管是诉中财产保全，还是诉前财产保全，均应满足“紧急性”和“难以弥补的损害”这两项要件，也均是为了避免碍难执行之虞而设，两者之间并无明显区别。在解释论上，我国应当对第100、101条作目的性扩张解释，以突破立法规定的局限性。在立法论上，我国《民事诉讼法》未来应该取消诉前保全和诉讼保全的分类，转而将第100条和第101条分别塑造为财产保全和行为保全的要件规范。
（三）担保程序不科学
保全担保程序能够让申请人对自己的申请负责，不滥用保全措施，也能确保被申请人因申请保全错误而产生的损失得以弥补，是诉讼保全制度的重要组成部分。我国也规定了保全担保制度，但在程序设计以及数额标准确定方面均存在较大缺陷。一方面，我国《民事诉讼法》将担保规定为申请诉前保全的必要条件，有欠妥当。我国《民事诉讼法》第101条规定，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。而且，第100条规定，诉中申请保全，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。这就意味着财产保全与担保制度紧密结合在一起。毋庸置疑，我国担保制度的这一设置来是为了防止担保错误给被申请人带来损害以及引起赔偿，具有一定的合理性。然而，这种做法也会增加申请人采用保全措施维护自己正当权利的成本。与其他国家的保全担保制度相比，我国对保全担保的要求过于绝对，对行为保全以及诉讼财产保全的担保虽然名义上是法官根据案情确定，但在实践中由于害怕担保错误的赔偿责任，法院对所有保全申请几乎一律要求申请人提供担保，这就极大地加重了申请保全人的经济负担。
另一方面，我国民事诉讼法对保全担保数额的规定不尽合理。我国民诉法并没有对要求申请人提供的担保数额的标准作出规定，2015年《民诉法解释》规定申请诉前财产保全的担保数额应当与请求保全的数额相当。笔者以为这一规定有欠妥当，要求申请人必须提供相当于申请保全额的担保虽然省去了依据具体情况认定保全数额的麻烦，统一了保全标准，但是加重了保全申请人的责任，也不符合保全制度设立的初衷。财产保全只是对财产进行查封、扣押，暂时地对财物进行限制，并不会从根本上动摇其经济价值。要求申请人提供与请求保全数额相当的担保，缺乏充分的合理性。
四、财产保全制度的规范路径
（一）立法上限缩程序的启动主体
据我国《民事诉讼法》第100、101条，财产保全分为诉讼中的财产保全和诉前财产保全，二者的区别之一就是启动的主体，诉讼中的财产保全既可以由法院依职权启动，也可以由当事人申请，而诉前财产保全只能由利害，关系人申请。从理论上讲，财产保全是为了保障债权人的私权能够顺利和充分实现而设置的一项诉讼权利，应通过一定的审理程序才能取得。例如在德国，为了获得假扣押，应实施所谓的假扣押诉讼。根据德国民事诉讼法第920条的规定，假扣押诉讼以提交假扣押申请而开始，假扣押诉讼涉及的是简易的审判程序，以裁判结束。在申请被许可后，其裁判必须被执行。又如在法国，既可以通过“单方保全诉讼”也可以通过“紧急审理程序”获得财产保全，但“单方保权诉讼”的使用频率远低于“紧急审理程序”。又如在我国台湾地区，因债权人于强制执行要件完备前，遇不能执行或难以执行情事及强制执行要件完备后，虽然可以强制执行，但权利不能完全实现的情况时有发生，故应设简易程序以保全执行。因此只须申请不需证明，故为简易程序。在以上诸种立法例中，均将财产保全界定为是当事人的一种“请求权”。职是之故，财产保全裁判程序的启动应由债权人自主决定，法院应实行不告不理的原则。相比之下，我国法院可以依职权启动财产保全，此种情况下有关保全担保和错误保全时的赔偿规定均被虚置。此种规定是职权主义的历史遗留，在目前审判方式的重新定位下，不宜再保留这一权力。当然在确有必要时，法院可行使释明权，告知当事人不申请保全将会产生的法律后果，再由当事人来提出申请。
法院虽不享有财产保全的启动权，但在对保全申请进行审查时，应享有实质性审查权，而不能仅作形式性审查。法院对保全申请的审查是形式审查还是实质审查有不同观点。一种观点是认为只进行形式审查，即只要申请人提起的是给付之诉，申请保全的金额在其诉请的金额范围内，且提供了担保，就可以受理。另一种观点是对保全申请进行一定程度的实体审查,从申请人能否胜诉,是否会给被申请人造成损害，以及是否存在可能导致判决难以执行等方面予以严格审查。笔者以为，第二种观点较为合理，实质性审查能够有效防止财产保全制度的滥用，从而更好地平衡双方当事人的利益。
无论是正当程序、自然正义还是程序保障理论，均基于对人的基本尊重并以公平与正义为基础而建立。因此，民事保全制度中的利益保障就不再是应不应该保障的问题，而是如何保障的问题；对申请人利益的保护是毋庸置疑的，民事保全制度设计本身以申请人的利益保障为核心，问题的核心在于如何保障被申请人合法利益。
对被申请人利益的考虑表现在形式和实质两方面。一方面，是需要从形式上保障被申请人有参与程序的机会。我国现行法律规定对此有细化的必要。例如，传唤当事人应当采用何种方式，是否必须采用法律规定的传票或者通知书，能否采用简易的传唤方式，对有关事实的核实是否允许当事人提供证据、展开辩论等。笔者以为，在保障当事人合法权益的同时，还必须注意保全程序本身对迅捷性的要求。因此，保全程序中的程序保障，就不能达到本案诉讼的程度，只需达到最低程序保障的要求。这就是说，应当给予被申请人陈述意见的机会，而被申请人能够参与程序为前提而有效的陈述意见，依赖于被申请人对于己不利信息的掌握以及为此而进行的防御准备，故被申请人的知情权应得到充分保障。
另一方面，就实质性的利益衡量而言，我国现行法律规定并没有体现出对被告利益的考量。《专利法》第61条规定专利权人申请诉前停止侵犯专利权的请求时，需满足“如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害”，其中对“难以弥补的损害”要件的要求，与申请海事强制令时所应具备的“情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大”的规定已经有所改变。但是，仅对申请人损失是否达到难以弥补的程度，还不足以保障被申请人的合法权益。以侵犯专利权，诉讼为例，如果命令被告暂时停止使用被诉的制造方法生产产品或者停止销售该产品，在竞争如此激烈、产品生命周期如此短暂、商机稍纵即逝的现代市场，如果法庭最后认定侵权不成立，被告所面临的也很有可能是市场已经被竞争对手完全占领的局面。这种损失是难以用金钱来计算的。在此种情形下，法庭就应该综合考虑准予或者不准予保全分别给被申请人和申请人带来的损失，最后权衡收益和风险从而作出裁定。
五、结语
本文在分析我国财产保全制度陷入困境的制度性原因的基础上，以此为据提出了相应的完善之策，以期为营造我国的法治化营商环境起到积极作用。法治对营商环境以及经济增长具有正向促进作用，这是经济学界和法学界长期以来的共识。建设法治化营商环境是对新时代中国经济转向高质量发展的主动回应。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了“推进法治中国建设”的要求，具体内容包括“确保依法独立公正行使审判权检察权”“健全司法权力运行机制”“完善人权司法保障制度”等。法治护航企业行稳致远，财产保全制度的良好运行，既能够保障涉诉企业的财产权益，也能促进我国司法权、审判权的规范运行。
参考文献：
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谢红星：《法治化营商环境的证成、评价与进路——从理论逻辑到制度展开》，载《学习与实践》2019年第11期，第36-46页。
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冀宗儒、徐辉：《论民事诉讼保全制度功能最大化》，《当代法学》2013年第1期，第29页。
杨春华：《财产保全的功能界定与思考》，载《政法论坛》2007年第2期，第165页。
The improvement of the property preservation system from the perspective of optimizing the business legal environment
Abstract: the good operation of property preservation system is related to the interests of both parties, and it is an important content to optimize the business legal environment. From the perspective of judicial practice, the operation of China's property preservation system is not optimistic, falling into the dilemma of formalization of court review, simplification of preservation means and imbalance of the interests of the parties. The reason for such problems lies in the bias of system setting, including the improper way of starting the functions and powers of the court according to law, the unreasonable distinction standard between pre litigation and in litigation property preservation, the unscientific guarantee procedure of compulsory guarantee, and so on. China should reduce the starting subject of the legislative procedure and balance the interests of both parties in the judicature, so as to ensure the good operation of the property preservation system, in order to standardize the exercise of judicial power and promote the construction of the rule of law in the business environment.
Key words: legal business environment; Property preservation; Start ex officio; Guarantee; balancing of interest
作者介绍：
张梦智律师
广东法制盛邦（东莞）律师事务所高级合伙人；
毕业于武汉大学，取得民事诉讼法专业硕士学位，研究方向:民事诉讼法学；
涉及业务领域主要为民商事诉讼与非诉业务，涉外商事诉讼与非诉业务。
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